адв. Росица Кебеджиева
Съгласно легалното определение на чл. 92, ал. 1 от ЗЗД неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението без да е нужно те да се доказват. В теорията преобладава виждането, че тя представлява средство за косвен натиск върху длъжника1, а основната й цел е да стимулира страните по облигационното правоотношение към точно изпълнение на поетите с договора задължения. Изхождайки от икономическата логика, стояща зад този институт, можем да обобщим, че неустойката изпълнява няколко основни функции – обезпечителна (тя е гаранция за това, че уговорената неустойка ще стимулира, т.е. ще гарантира точното изпълнение на поетите с договора задължения), обезщетителна (служи за обещетение на вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват), а по волята на страните може да изпълнява и наказателна или санкционна функция (тя намира приложение тогава, когато размерът на неустойката е по-голям от размера на претърпените от кредитора вреди, а средство за защита на длъжника в този случай е както предвидената в чл. 92, ал. 2 от ЗЗД възможност за намаляване поради прекомерност, така и възможността за прогласяването й за нищожна поради противоречие с добрите нрави).
Основната опасност пред кредитора, който е предявил иск по чл. 92 от ЗЗД се проявява в две направления: на първо място, възможно е неустойката да се окаже прекомерно висока в сравнение с реално настъпилите от неизпълнението вреди и в този случай ще се постави въпросът за нейното намаляване (но не и за пълното й изравняване спрямо размера на действителните вреди); на следващо място, твърде възможно е неустоечната клауза да е формулирана по такъв начин, че да излиза извън пределите на нравствената допустимост и придадените й по закон функции, т.е. да противоречи на принципа на справедливостта в гражданските и търговските отношения, което ще съставлява самостоятелно основание за прогласяване на нейната нищожност по реда на чл. 26, ал. 1, предл. 3-то от ЗЗД (противоречие с добрите нрави).
С ТР № 1/2010 г. по т. дело № 1/2009 г. Общото събрание на търговска колегия на ВКС ясно посочи критериите, по които следва да се извърши разграничението между „прекомерната“, от една страна, и „нищожната“ или „екзорбитантна“ неустойка, от друга. Преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави трябва да се прави за всеки конкретен случай към датата на сключване на договора и ако към този момент е установено, че единствената цел, за която неустойката е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, то същата ще бъде нищожна. От друга страна, предпоставките по чл. 92, ал. 2 от ЗЗД за намаляване се преценяват към по-късния момент на неизпълнение на договора чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди. Следователно, клаузата за неустойка ще бъде нищожна като противоречаща на морала, само когато това следва от самия текст на клаузата (например уговорена неустойка за милиони за незначителна по стойност главница), а не от обстоятелства, които настъпват впоследствие2.
Прекомерност на неустойката
Поради разнородния характер на задълженията, чието изпълнение неустойката обезпечава, в теорията, в съдебната и арбитражна практика липсват единни и общоважими показатели за прекомерност по смисъла на чл. 92, ал. 2 от ЗЗД. В някои хипотези като критерий за прекомерност се определя съотношението на неустойката с претърпените от кредитора вреди, а в други – съотношението й с размера на основното задължение, чието изпълнение тя обезпечава. Не са редки случаите, при които като показател за прекомерност се приема обезщетението по чл. 86 от ЗЗД в размер на законната лихва. Това се отнася най-вече за неустойката, обезпечаваща изпълнението на парични задължения. Специфичното при лихвата е, че тя се дължи само при парични задължения и винаги е свързана със забава, докато неустойката би могла да обезпечава друг вид задължения, респективно – и други форми на неизпълнение. Практиката е склонна да възприеме и някои допълнителни показатели за прекомерност, свързани с времевия период на действие на договорите – така например в едно малко известно арбитражно решение3 решаващият орган е приел, че колкото по-дълъг е периодът, през който договорът не действа поради предсрочното му прекратяване, толкова по-висок би следвало да е размерът на обезщетението, дължимо на изправната страна под формата на неустойка и обратно – колкото по-дълъг е периодът след сключване на договора, в рамките на който същият е действал и се е прилагал между страните, толкова по-малко по размер би следвало да е обезщетението по чл. 92 от ЗЗД. Разбира се подобен „времеви“ критерий и изработеното въз основа на него разбиране за размера на следващото се обезщетение под формата на неустойка, е твърде условен и следва да се преценява в съвкупност с останалите факти и обстоятелства по делото, като се отчита естеството на неизпълненото задължение, поведението на страните, смекчаващите отговорността обстоятелства по чл. 83 от ЗЗД и като се държи сметка за всички други фактори, които биха имали значение за правилното приложение на чл. 92, ал. 2 от ЗЗД.
Както посочихме, често в практиката като мерило за прекомерност на неустойката се приема обезщетението по чл. 86 от ЗЗД в размер на законната лихва. Границите тук варират в широк диапазон, а особено богатство от примери ни предоставя арбитражната практика – в Решение по вад № 110/2003 г. Арбитражният съд при БТПП е приел, че предвидената в договора неустойка за забава на парично задължение в размер на 1% за всеки просрочен ден, без горна граница, представлява 360 % годишна наказателна лихва (неустойка), което е 3,3 пъти повече от главницата. Мотивиран от направеното изчисление, арбитражният състав е приел, че такъв размер на неустойката е необичаен, противоречи на договорната, кредитна и съдебна практика и се явява не само прекомерен, но и непоносим за длъжника, като е прогласил неустоечната клауза за нищожна. В друго свое решение4 Арбитражният съд при БТПП е посочил, че клауза за забава, която определя ежедневен процент на неустойка за забавено изпълнение на парично задължение без да лимитира горна граница, открива възможност неустойката да достигне размери от порядъка на десетки, стотици, а дори и повече процента. В процесния случай неустойката е достигнала проценти, които се движат между 49,60 % и 81,80 %, като нейният размер е представлявал 60,59 % от стойността на неизпълнената парична престация. Воден от изложените съображения, Арбитражният съд е приел, че посоченият размер е несъвместим с добрите нрави и е обявил неустоечната клауза за нищожна на основание чл. 26, ал. 1 от ЗЗД. Различна позиция откриваме в Решение по вад № 370/2010 г. – тук АС при БТПП е преценил, че уговорената между страните неустойка в размер на 175,5 % годишно, без краен предел до който същата може да нараства, не е нищожна като противоречаща на морала, тъй като липсват данни за накърняване на договорната свобода във вреда на длъжника (невъзможност да сключи договор с друг изпълнител) или липса на равнопоставеност в процеса на договаряне. В други случаи 5 АС при БТПП е стигнал до извода, че договорната мораторна неустойка е била малко над два пъти по-висока от законната лихва, изчислена съгласно разпоредбите на ПМС № 72/1994 г. за периода на забавата. В крайна сметка решаващият орган е заключил, че така договореният от страните размер не противоречи на дефинитивно заложената по закон обезщетителна функция на неустойката, поради което клаузата не е нищожна като противоречаща на добрите нрави. Този извод е логически издържан, доколкото двукратното надвишаване на вредите води до същия икономически резултат като кумулативната неустойка6.
В сферата на търговското право разпоредбата на чл. 92, ал. 2 от ЗЗД търпи модификация с оглед специалната норма на чл. 309 от ТЗ – не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци. Законът въвежда кумулативно две изисквания – сделката да е търговска и да е сключена между търговци7. В рамките на легалното определение за търговец не се включва нито държавата, нито нейният субституент8 . Практиката на ВКС9 е наложила тълкуване, съгласно което забраната по чл. 309 от ТЗ следва да се прилага и към абсолютните търговски сделки, по които страните или една от тях не е търговец. При това само страната-нетърговец на общо основание може да се позове на прекомерността и да иска намаляване, съгласно правилото на чл. 92, ал. 2 от ЗЗД. Правото да иска намаляване е изключено за страната, която има търговско качество. Съгласно чл. 287 от ТЗ разпоредбите за търговските сделки се прилагат и за двете страни, когато за едната от тях сделката е търговска и не следва друго от този закон. Разпоредбата на чл. 309 от ТЗ (забрана за редуциране на договорената неустойка) представлява изключение от правилото, описано в чл. 287 от ТЗ и ясно очертава своето приложно поле: двустранна търговска сделка, сключена между търговци.
Съотношение между правилото на чл. 309 от ТЗ и чл. 26, ал. 1, предл. 3-то от ЗЗД
След като законът не позволява дори намаляването поради прекомерност на неустойка, дължима по търговска сделка, допустимо ли е да се прогласява за нищожна неустоечната клауза в случаите, когато уговорената неустойка е неморална и противоречи на добрите нрави? Струва ми се, че разпоредбата на чл. 309 от ТЗ не е пречка за установяване нищожност на неустойката, тъй като забраната по чл. 309 от ТЗ важи само за неустойки, които са възникнали от валидна (действителна) клауза. Вярно е, че търговското право отдава предпочитание на сигурността в оборота, занижавайки изискванията към действителността на сделките, сключвани между търговци (чл. 293, ал. 3 от ТЗ) в съответствие с разбирането, че участниците в търговския оборот са професионалисти и трябва сами да се грижат за своите интереси. Независимо от тези общи разсъждения обаче, търговското право не може да се самоизолира от онези повелителни, императивни норми и принципи на правото, върху които се градят правилата за справедливост и добросъвестност в търговските и гражданските отношения, както и за недопустимост на неоснователното обогатяване. Добрите нрави – това са морални норми, общоприети етични възгледи в обществото, които макар и да не са изрично законодателно закрепени, намират приложение във всички отрасли на правото; по тази причина те са приложими и в отношенията между търговци, без оглед на това дали сделките са едностранно или двустранно търговски. Ето защо договарянето в нарушение на добрите нрави е основание за нищожност на сделките, дори когато те са сключени между търговци.
Изложените разсъждения влизат в логическо противоречие с особеното мнение към т. 3 на ТР № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, в което четем следното: „Съгласно чл. 309 ТЗ не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци. Обявяването на прекомерната неустойка за нищожна е против закона, понеже законът забранява дори намаляването й. А чрез обявяване нищожността на прекомерната неустойка ще се стигне до пълно освобождаване на длъжника от отговорност, което е противоположно на законовата идея. По този начин търговците ще бъдат поставени в по-тежко положение от физическите лица“. Струва ми се, че проблемът тук следва да се разглежда не на плоскостта дали обявяването на нищожността ощетява търговците като участници в оборота в описаната по-горе хипотеза, а чрез осмисляне приложението на една императивна норма, каквато е тази по чл. 26, ал. 1, предл. 3-то то ЗЗД, и по-конкретно на нейното предимство (приоритет) пред онези разпоредби, било то и специални, които са несъвместими с принципа за справедливост в търговските и гражданските отношения. Разбира се, цитираното особено мнение по т. 3 от ТР № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС има свои поддръжници в теорията, а лансираната от някои автори10 теза гласи, че „обявяването на прекомерната неустойка по търговски договори за нищожна е „против закона”, понеже законът забранява дори намаляването й. (…) Затова прилагането на чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД трябва да се изключи в случаите, когато то е несъвместимо с целите на закона”.
Забраната по чл. 309 от ТЗ ще бъде изключена и при т. нар. „компенсация на вини”. Съгласно чл. 83, ал. 1 от ЗЗД ако неизпълнението се дължи на обстоятелства, за които кредиторът е отговорен, съдът може да намали обезщетението или да освободи длъжника от отговорност, а ал. 2 допълва, че длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижата на добър стопанин. Отражение на това правило в областта на деликтната отговорност е разпоредбата на чл. 51 от ЗЗД – ако увреденият е допринесъл за настъпване на вредите, обезщетението може да се намали. В случаите, когато неизпълнението на договорните задължения е резултат от действията, както на длъжника, така и на кредитора, т.е. на неизправността и на двете страни по сделката, разпределението на отговорността ще зависи от степента на вината. В този случай съдът ще трябва да прецени в каква степен виновното поведение на длъжника и това на кредитора е попречило на изпълнението на задълженията по договора. На основание чл. 83, ал. 1 от ЗЗД съдът ще може да намали уговорената неустойка извън хипотезата на чл. 92, ал. 2 от ЗЗД и без да нарушава забраната на чл. 309 от ТЗ, когато договорът е сключен между търговци. Арбитражната практика11 също подкрепя разбирането, че забраната за намаляване на неустойка по търговска сделка между търговци, съгласно чл. 309 от ТЗ, се отнася само до хипотезата на прекомерност на уговорената неустойка, но не и при „съвина“ на страните.
Задължението на съда да действа ex officio
Ако длъжникът не се е възползвал от възможността да противопостави правоизключващо възражение или да се позове на разпоредбата на чл. 83 от ЗЗД или да иска намаляване на уговорената неустойка поради прекомерност, за съда няма да съществува задължение да следи ex officio за наличието на предпоставките по чл. 92, ал. 2 от ЗЗД. Правото да се иска намаляване на уговорената неустойка има характер на потестативно право – чрез неговото упражняване се дава възможност на носителя му, т.е. на длъжника по сделката да въздейства едностранно и да предизвика изменения в правната сфера на кредитора, поради което упражняването на това право следва да се извърши по съдебен ред – било чрез предявяването на иск, било по пътя на правоизключващото възражение. Доказването на размера на действително настъпилите вреди тряба да се установи в хода на процеса посредством активното поведение на длъжника. Съдът не може в нарушение на принципа на диспозитивното начало да въвежда основания, каквито страната не е релевирала или да замества нейните твърдения, позовавайки се на фактически доводи, каквито не са посочвани по делото. Ето защо разбирането на някои арбитражни състави 12, че намаляването на неустойката може да се извърши ex officio от органа, който решава правния спор и без да е направено изрично искане от заинтересованото лице, е неправилно. Предвид факта, че в цитираното арбитражно решение (Решение по вад № 79/2002 г. на АС при БТПП) липсват мотиви, обосноваващи законосъобразността на едно подобно разбиране, оставаме с впечатление, че в конкретния случай решаващият орган се е ръководил повече от практически съображения, свързани със спецификата на разглеждания казус, отколкото от буквата на закона. Схващането, че решаващият орган по свое усмотрение може да извърши намалението по чл. 92, ал. 2 от ЗЗД и без да е направено искане от длъжника, е не само неправилно, но то изцяло конфронтира с принципа за диспозитивното начало в процеса, превръщайки принципно неутралния „арбитър“ в „помагач“ на една от страните. Под влияние на настъпилата промяна в обществено-икономическите отношения в страната, формираната по-нова практика на ВКС (Решение № 181/2015 г. по т. дело № 4386/2013 г. на ВКС) също утвърди разбирането, че съдът не може да намали уговорената неустойка въз основа на чл. 92, ал. 2 от ЗЗД по своя инициатива, без това да е поискано от длъжника.
Когато се поставя въпросът за нищожността на неустоечната клауза обаче, принципът се прилага с обратен знак – съдът е длъжен служебно да се произнесе по въпроса за противоречието на уговорена неустойка с добрите нрави, както трябва да действа във всеки случай, щом констатира нищожност на сделка или на част от нея13.
Този проблем е част от по-широкия спор за възможността съдът да приложи служебно императивна правна норма и без да е направено изрично позоваване от някоя от страните по делото. В практиката мненията се разделят на две. Според едното виждане съдът не може в нарушение на принципа на диспозитивното начало да се произнася по въпроса за приложимостта на дадена правна норма, било то и от публичен ред, ако страната не е въвела конкретно твърдение и не се е позовала на конкретен порок, водещ до нищожност, тъй като влязлото в сила решение ще обвързва страните именно на соченото от страната основание по чл. 26 от ЗЗД,съобразно наведените от нея фактически доводи. Според другото виждане, което по ред причини, изложени по-долу споделяме, за нищожност на дадена клауза или сделка съдът е длъжен да следи служебно и без нарочно позоваване от страните.
Този теоретичен диспут е намерил интересно разрешение в едно малко известно решение по в. гр. дело № 462/2011 г. на Окръжен съд – Сливен, в мотивите на което четем следното: „Що се отнася до доктриналното схващане, че за нищожността, като изначален, неотстраним дефект, съдът следи служебно – по аналогични на горните причини този контрол може да се проведе ефективно само по отношение на тези от изброените в двете алинеи на чл. 26 от ЗЗД пороци, за констатирането на които не е необходимо съдът да бъде въвеждан в знание относно конкретни, осъществени между страните или настъпили в тяхната индивидуална сфера, факти и обстоятелства. Тоест – служебно могат да се обявят само тези пороци, които съдът може да забележи и отчете като такива, независимо дали са посочени или въпреки, че не са посочени от ищеца – установяването на наличието им не зависи от изследването на други факти, за които съдът трябва да бъде уведомен от едната страна, а другата страна съответно трябва да има възможност да ги опровергае или неутрализира“. В принципен порядък това разбиране следва да се подкрепи, доколкото бездействието на съда в този случай може да се мисли като отказ от прилагане на онези повелителни (императивни) норми, чието спазване в обществото е предпоставка за справедливо правораздаване. Изложената аргументация съответства на възприетото от ВКС разбиране, че ако съдът установи нищожност на договор, от който страните черпят права, той е длъжен да се съобрази с тази нищожност при решаване на спора по същество, когато тя е очевидна и произтича пряко от договора14. Съотнесени към въпроса за нищожността на неустоечната клауза, цитираните доводи са напълно резонни – в теорията, а и в практиката не съществува спор по въпроса, че съдът е длъжен да следи служебно за съответствието на уговорената неустойка с добрите нрави и при констатирано противоречие той трябва да прогласи нейната нищожност на основание чл. 26, ал. 1, предл. 3-то от ЗЗД.
Интересен от практическа страна е въпросът как следва да процедира съдът при констатиране нищожност на неустоечната клауза и може ли той да намали уговорената между страните неустойка (в случаите, когато тя обезпечава изпълнението на парично задължение) до размера на законната лихва по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД. Съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД нищожността на отделни части не влече нищожност на договора като цяло, когато те са заместени по право от повелителните правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части. Разграничението на правните норми на императивни и диспозитивни е с оглед на това дали нормата задължително трябва да се приложи тогава, когато се осъществяват фактите, посочени в нейния хипотезис или страните могат да приемат нещо различно от указаното, т.е. разграничението е във възможността адресатът да се отклони от предписаното в правната норма. Безспорно е, че разпоредбата на чл. 92, ал. 1 от ЗЗД не е от публичен порядък и следователно не може по правилото на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД да бъде заместена от друга норма – тази по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, която също има диспозитивен характер. След като разпоредбата на чл. 86, ал. 1 от ЗЗД не представлява повелително правило, тя не може да се вмести във фактическия състав на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД и следователно отговорът на поставения въпрос следва да е отрицателен – при констатирана нищожност на неустоечната клауза, съдът не може да намали уговорената между страните неустойка, обезпечаваща изпълнението на едно парично задължение, до размера на законната лихва по чл. 86 от ЗЗД. Отделен е въпросът доколко обезщетението в размер на законната лихва би могло да се приеме за „обичайно обезщетение за забава“15.
Съотношението между неустойката за збава и законната лихва
Кумулативното налагане на санкция едновременно под формата на законна лихва и мораторна неустойка за забава за неизпълнение на едно и също парично задължение е недопустимо. Забраната за кумулиране на неустойка за забава и мораторна лихва по чл. 86 от ЗЗД обаче не следва да се абсолютизира най-малко поради наложеното през последните години преосмисляне в позицията на ВКС по този въпрос. Подобна опасност и недопустимост на кумулацията би съществувала, ако само за неизпълнение на едно и също парично задължение за един и същ период се претендира едновременно и неустойка, и лихва за забава, т.е. за едно и също неизпълнение – две гражданскоправни санкции – неустойка и лихва. Например, такъв би бил случаят ако за неизпълненото задължение за инвестиции (т. нар. инвестиционна програма) се претендира неустойка за неизпълнение на тази програма и лихва за забава на същите тези инвестиции16.
Има случаи обаче, когато кумулирането на мораторна неустойка с лихва за забава по чл. 86 от ЗЗД няма да бъде недопустимо. Така например, възможно е страните да уговорят неустойка за забавено изпълнение на непарично задължение, която се натрупва като глобална сума и се начислява до определен краен предел. В този случай неустойката няма да притежава правната характеристика на лихва или на лихвоносно изчислимо задължение и следователно няма да съществува законова забрана при забава в плащането й, върху нея да бъде начислявано парично обезщетение в размер на законната лихва. Правопораждащият факт, който служи като основание за възникване на вземането за неустойка, и този, от който възниква вземането за лихва по чл. 86 от ЗЗД, ще бъдат различни – в първия случай това ще е неизпълнението на главното задължение по договора, а във втория случай – това ще е неизпълнение на задължението за плащане на договорената неустойка. В описаната хипотеза кумулирането на двете санкции няма да представлява нарушение на правилото non bis in idem, тъй като вземането за неустойка ще произтича от неспазване на главното задължение, чието изпълнение тя обезпечава и обезщетява, а вземането за лихва по чл. 86 от ЗЗД ще произтича от неизпълнение на задължението за плащане на уговорената неустойка в срок.
В практиката все още съществува спор по въпроса дали при уговорена неустойка за забава на парично задължение изправната страна може да се откаже от правото си на неустойка и да търси законната лихва по чл. 86 от ЗЗД. В Решение № 65/2012 г. по т. дело № 333/2011 г. ВКС застъпва разбирането, че когато страните са договорили неустойка за забавено плащане вместо предвидената от закона лихва за забава по чл. 86, ал. 1 ЗЗД, при неизпълнение на парично задължение кредиторът има право да претендира само неустойката, а на основание чл. 92, ал. 1, изр. второ ЗЗД обезщетение и за по-големи вреди. Това обезщетение обаче не може да бъде съизмерено с размера на законната лихва, тъй като с клаузата за неустойка в договора контрахентите дерогират разпоредбата на чл. 86, ал. 1 ЗЗД. Законната лихва по чл. 86 от ЗЗД се дължи само когато страните не са предвидили друго. Именно поради тази причина отказът на кредитора да претендира неустойка за забава ще се приравни на отказ да се търси изобщо обезщетение за забава. Законната лихва се дължи само, ако страните не са предвидили друго, защото в противен случай това би представлявало едностранно изменение на сключения договор в отклонение от правилото на чл. 86 от ЗЗД.
Коренно противоположна позиция откриваме в Решение № 68/2012 г. по т. дело № 450/2011 г. на ВКС – съдът приема, че законната лихва по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД се дължи и при наличието на клауза за неустойка в договора между страните, ако претенцията за неустойка не е предявена и длъжникът не е заплатил уговорената неустойка. В тази хипотеза кредиторът е упражнил правото на избор и договорната неустойка не му се дължи. Обезщетението по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД в размер на законната лихва за неизпълнение на парично задължение може да се присъди и ако страните са уговорили в договора неустойка за този вид неизпълнение и неустойката е заплатена от длъжника или кредиторът претендира заплащането на неустойка заедно с претенцията си за обезщетение. В този случай искът по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД ще бъде основателен само за разликата между неустойката и по-големия размер на законната лихва. Правилото съгласно което отговорността при неизпълнение не се ограничава до размера на уговорената неустойка, а кредиторът има право да претендира и обезщетение за по-големи вреди, обуславя извод, че уговорената в договора неустойка не изключва възможността на кредитора да претендира обезщетение по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД в размер на законната лихва вместо договорната неустойка или над нейния размер17. По аргумент, че неустойката може да се намали (чл. 92, ал. 2 от ЗЗД) поради прекомерност, то и отговорността на длъжника може да надхвърля размера на неустойката. Следователно обезщетението по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, ако надхвърля договорната неустойка, би представлявало по – голяма вреда за кредитора по чл. 92, ал. 1, изр. 2 от ЗЗД.
Предвид аргументите, приведени в двата съдебни акта, съм склонна да подкрепя позицията в Решение № 68/2012 г. по т. дело № 450/2011 г. на ВКС. Разпоредбата на чл. 92 от ЗЗД е създадена в полза на кредитора, който разполага с избор дали да претендира договорената неустойка или обезщетение в размер на законната лихва. След като правото да претендира неустойка е само една възможност за кредитора, решението му да търси законната лихва по чл. 86 от ЗЗД, не може да се мисли като „едностранно изменение на договора“. Този избор не може да бъде контролиран служебно от съда. Както се посочва в доктрината18, няма основание по-грижливият кредитор, който се е постарал да защити по-добре интереса си, уговаряйки неустойка, да бъде поставен в по-неблагоприятно положение от кредитор, който не е уговорил неустойка и следователно на общо основание ще може да се възползва от нормата на чл. 86 от ЗЗД. Доведено до крайност, тълкуването, изложено в Решение № 65/2012 г. по т. дело № 333/2011 г. на ВКС, би обезсмислило обезпечителната функция на неустойката, както впрочем и цялостния замисъл, вложена от законодателя в разпоредбата на чл. 92 от ЗЗД.
автор адв. Росица Кебеджиева
БЕЛЕЖКИ:
[1] Иван Апостолов, Облигационно право
[2] Решение по вад № 399/2009 г. на АС при БТПП
[3] Решение по вад № 392/2010 г. на АС при БТПП
[4] Решение по вад № 20/2006 г.
[5] Решение по вад № 186/2009 г.
[6] М. Марков, „Прекомерност на неустойката, уговорена между търговци“, Пазар и право, кн. № 2/2003 г.
[7] Решение по вад № 35/01, Решение по вад №119/02, Решение по вад № 159/00, Решение по вад № 40/01 г. и др.
[8] Това е и постоянната практика на АС про БТПП
[9] Решение № 139/2015 г. по т. дело № 4491/2013 г. на ВКС
[10] Мирослав Димитров, „Основанията за нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД”, Сиби 2013 г.
[11] Решение по вад № 97/1999 г.
[12] Решение по вад № 79/2002 г.
[13] Методи Марков, „Прекомерност на неустойката, уговорена между търговци“, „Пазар и право“, кн. № 2/2003 г.
[14] Определение № 751/2010 г. по гр. дело № 2022/2009 г. на ВКС
[15] Решение № 137/2015 г. по т. дело № 2618/2014 г. на ВКС
[16] Решение № 1418/2002 г. по гр. дело № 2313/2001 г. на ВКС
[17] Решение № 68/2012 г. по т. дело № 450/2011 г. на ВКС
[18] Захари Торманов, „Неизпълнение на парично задължение – законна мораторна лихва или неустойка“,„Пазар и право“, кн. № 7/1998 г.
