Александра Кинанева, юрист
Въведение
Институтът „Statement of Objections” (SO) е въведен за първи път в българското конкурентно право с приемането на Законa за защита на конкуренцията (ЗЗК) през м. ноември 2008 г.1 По аналогия с издаваното от Европейската комисия „Изложение на обвиненията” (Statement of Objections) в производствата пред ЕК по прилагане на членове 101 и 102 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), ЗЗК предвижда постановяване от страна на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) на определение, с което предявява Твърденията за извършено нарушение на закона(ТИН) от ответната страна.
Целта на изложението е да постави светлина върху едно от фундаменталните нововъведения в българското конкурентно право, чиято процесуална роля и значение в производствата по установяване на антитръстови нарушения нямат аналог в конкурентноправната ни история. Регламентирането му в националния закон свидетелства за достиженията на българското законодателство в областта на конкуренцията и пълното му хармонизиране с европейските aqui communitair, както и за предоставяне на пълни правни гаранции за ефективно осъществяване на правото на защита на лицата, уличени в извършване на нарушения на правилата на конкуренцията в съответствие и с Хартата на основните права на ЕС.
Без да претендира за изчерпателност, настоящото изложение цели да внесе по – голяма яснота чрез представяне на юриспруденцията на Съда на Европейския съюз (СЕО) по този въпрос, както и чрез излагане на някои от основните казуси на КЗК през годините на членство на Р. България в ЕС.
Правно основание и основни принципи
По аналогия на чл. 27 (1) от Регламент на Съвета (ЕО) № 1/2003 г., националният закон предвижда, че преди да се приеме решение, с което се установява извършено нарушение и се налагат санкции по Глави Трета и Четвърта от ЗЗК и по чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, КЗК следва да предяви ТИН с нарочно определение по чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК. По този начин Комисията предоставя на предприятията или на сдруженията на предприятия, възможност да бъдат изслушани по въпросите, по които счита че следва да се установи нарушение и да се наложи имущестена санкция.
Редица процесуалисти биха открили сходство между института на ТИН по ЗЗК и Обвинителния акт в наказателния процес. Всъщност, сравнението е удачно, доколкото идеята и на двата института е свързана именно с гарантиране на ефективното осъществяване на правото на защита на страните в наказателния и административнонаказателния процес.
Считано от 1 Януари 2007 г. Р. България е пълноправен член на ЕС и в този смисъл членове 101 и 102 от ДФЕС са пряко приложими.
Аналог на тези разпоредби се съдържа и в националното конкурентно право в разпоредбите на чл. 15 до чл. 21 от ЗЗК. Както Европейската Комисия (ЕК), така и КЗК, в качеството й на национален орган по конкуренция, са длъжни да съблюдават основните принципи на европейското право, в това число принципа на еднаквото третиране, принципа на пропорционалността, както и правото на защита. В исторически план, СЕС развива юриспруденцията си в областта на основните права, черпейки инспирации от общите конституционни традиции на държавите членки на ЕС, Европейската Конвенция за защита правата на човека и от практиката на Европейския съд по правата на човека. Понастоящем това е отразено в чл. 6 (3) от ДФЕС:
„Основните права, както са гарантирани от Европейската Конвенция за защита правата на човека и основните свободи и както произтичат от общите конституционни традиции на държавите членки, са част от правото на Съюза в качеството им на общи принципи”.
С влизането в сила на Лисабонския договор от 2009 г. Хартата на основните права на Европейския съюз придоби значението на фундаментален документ в областта на основните права.
Съгласно чл. 6 (1) от Договора за Европейския съюз:
„Съюзът зачита правата, свободите и принципите, определени в Хартата на основните права на Европейския съюз от 7 Декември 2000 г., адаптирана на 12 Декември 2007 г. в Страсбург, която има същата юридическа сила като Договорите.”
Доколкото чл. 6 (1) от ДЕС придава същата юридическа сила на Хартата като тази на учредителните договори, а от своя страна чл. 52 (3) от Европейската Конвенция предвижда, че основните права, регламентирани в Хартата, съответстващи на записаните в Европейската конвенция, следва да бъдат тълкувани по еднакъв начин, то Европейската Конвенция за защита правата на човека, така както същата се тълкува от Съда по правата на човека, представлява обвързваща част от първичното право на ЕС.
Съгласно юриспруденцията на СЕС „Изискванията, произтичащи от защитата на основните права в правен акт на ЕС са обвързващи за държавите членки на ЕС”.2
Като се има предвид гореизложеното, националните органи по конкуренция на държавите членки на ЕС са длъжни да съблюдават Хартата на основните права на ЕС и всички процесуални права и гаранции, които съгласно практиката на СЕС произтичат от защитата на основните права в правен акт на ЕС, когато прилагат европейското конкурентно право.
Основен процесуален инструмент за гарантиране ефективното осъществяване правото на защита на страните в административното производство както пред ЕК, така и пред КЗК е именно институтът „Statement of objections” или „Твърдения за извършено нарушение”.
Същност и характер на „Statement of Objections” (SO)
SO (ТИН) е ключът, основният документ, посредством който се осигурява възможността на ответните страни в производството пред КЗК да упражнят своето право „да бъдат изслушани от комисията”3, първоначално писмено (посредством представяне на писмени възражения по реда на чл. 74, ал. 2 ЗЗК), но също така и устно, ако страните нарочно са изискали това, в открито заседание на комисията по реда на чл. 76, ал. 1 ЗЗК.
Целта на (ТИН) е информирането на ответните дружества за всички обстоятелства, възникнали в хода на производството срещу тях, с оглед осигуряване на пълна възможност същите да упражнят своето право на защита писмено или устно. По своята същност и характер ТИН имат предварителен характер, доколкото изразяват първоначалните заключения на Комисията за извършено нарушение от страна на съответните предприятия като дават първоначалната картина на фактите и тяхната правна квалификация.
Изключително важно е ТИН да бъдат изготвени и предявени едва след като приключи изцяло проучването по преписката. В този смисъл чл. 73 ЗЗК предвижда, че след събиране на достатъчно доказателства относно последващия ход на производството работният екип изготвя доклад и го представя на наблюдаващия член на комисията. Наблюдаващият член на комисията уведомява председателя за изготвения доклад, който с резолюция насрочва закрито заседание на комисията в 14 – дневен срок от приключване на проучването, на което се решава по – нататъшния ход на производството. Съгласно чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК, след разглеждане на доклада по чл. 73, комисията в закрито заседание постановява определение, с което предявява ТИН на закона от ответната страна.
В случай на възникване на нови данни и обстоятелства, следва да бъдат предявени нови твърдения, което от своя страна може значително да отложи във времето реализирането на имуществената отговорност (санкционирането на нарушителите). Предварителният характер на ТИН предполага задължение за КЗК да измени своята правна оценка на така установените в него факти, когато това се налага в резултат на възраженията, дадени от съответните предприятия на предявените срещу тях ТИН, както и в случаите на осъществени промени в самото споразумение или практика, които са обект на разследване. До издаване на последващи нови ТИН, а понякога дори и до няколко такива по реда на чл. 77, ал. 2 ЗЗК, се стига в хипотезата, когато в хода на проучването след предявени вече ТИН, възникнат нови факти или доказателства в резултат на възраженията на страните, или от последващи постъпили искания по същото производство, или от отговорите на допълнително изискана информация.
Предявяване на допълнителни ТИН е необходимо в случаите, в които комисията възнамерява да наложи санкция на страните, без да е предупредила съответните предприятия за тази възможност при първоначалното предявяване на твърденията за извършено нарушение. Издаването на последващи, допълнителни ТИН означава, че отново трябва да се даде възможност за отговор на страните на предявените твърдения, като може да се стигне и до повторно изслушване.
При всички тези случаи, КЗК спазва процесуалния ред, следван от нея при предявяване на първоначалните й твърдения. Не се издава ново SO в случаите, в които са открити нови документи, представляващи доказателства за твърдения, които вече са били формулирани в първоначалното SO и са били предявени на страните.
Следва да се подчертае, че ТИН са институт, приложим в производството по установяване на т. нар. антитръстови нарушения (нарушения по глави Трета и Четвърта на ЗЗК и по членове 101 и 102 от ДФЕС). Този институт е неприложим при производството за издаване на разрешения за концентрация между предприятия (merger control), доколкото по своята правна същност този вид контрол представлява контрол ex ante. Докато при антитръстовите производства КЗК осъществява ex post контрол за законосъобразност, следователно възникнало е основателно съмнение, че конкуренцията на съответния пазар е вече засегната по негативен начин и в този смисъл същността на предявените ТИН е да се изложат всички аргументи, които КЗК има срещу съответните предприятия.
От формална гледна точка, SO, издавани от ЕК, се обективират в документ, който не представлява акт или решение по смисъла на чл. 236 на ДФЕС. В този смисъл, те не могат да се обжалват отделно, самостоятелно от крайното решение. SO представлява, преди всичко, подготвителна процедурна мярка, предшестваща формалния краен акт и затова съображенията и възраженията за законосъобразността му се предявяват заедно с обжалването на крайния акт на ЕК.
Съгласно чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК ТИН по ЗЗК се обективират в определение. За това определение ЗЗК не предвижда възможност за обжалване и в този смисъл и във връзка с чл. 64, ал. 2 от ЗЗК, същото не подлежи на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност.
Процесуална роля и значение на „Statement of Objections”
ТИН представляват съществен процесуален елемент за защита, гарантиращ съблюдаване и спазване на правото на изслушване на страните във всяко едно производство (съгласно чл. 76, ал. 1 от ЗЗК). Комисията е оправомощена да оттегли ТИН изцяло или отчасти, или да ги измени с оглед получената от страните информация и коментари по предявените им твърдения, писмено или по време на устното изслушване.
С предявяване на ТИН, на страните се предоставя възможност да упражнят пълноценно и ефективно правото си на защита. Правомощията на страните в тази насока са в латентно състояние до момента на предявяване на ТИН, а именно: (1) правото им на достъп до материалите по преписката по реда на чл. 55 от ЗЗК; (2) правото да представят своите писмени възражения по предявените твърдения (чл. 74, ал. 2 от ЗЗК); (3) правото да бъдат изслушани от комисията по реда на чл. 76 от ЗЗК в открито заседание.
При предявяване на ТИН на молителя и на ответната страна се предоставя версия, която не съдържа производствена, търговска или друга защитена от закона тайна на страните по определението, а конституираните заинтересовани лица се уведомяват за постановеното определение по реда на чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Срокът за представяне на възражения и становища започва да тече от деня на получаване на определението или писменото уведомление за него. Следва да се подчертае, че съгласно нормата на чл. 74, ал. 4 от ЗЗК, едновременно с представянето на възраженията си страните са задължени да представят и всички доказателства, с които разполагат в своя подкрепа.
Твърденията за извършени нарушения съдържат ясна индикация относно намерението на комисията да приключи производството с налагане на имуществена санкция, глоба или други мерки (структурни или поведенчески). За тази цел в ТИН (SO) се посочват всички факти и доказателства в подкрепа на мерките, които комисията възнамерява да наложи с крайното си решение. Посочването на указания относно санкцията е задължителен елемент от съдържанието на ТИН (SO). Целта е да се уведомят засегнатите предприятия с оглед осигуряване правото им на защита по отношение и на този елемент от твърденията срещу тях, свързан с реализирането на имуществената им отговорност. Указанието за санкцията съдържа описание на основните фактически и правни положения, които пораждат основанието за нейното налагане, като продължителността и тежестта на твърдяното нарушение, както и дали то е извършено умишлено или по небрежност. КЗК посочва и съответните смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства. При описанието на елементите относими към индивидуализацията на санкцията, не се посочва единствено начинът, по който комисията възнамерява да използва всеки един от тях при определяне на конкретния й размер.
Европейската юриспруденция
Практиката на СЕС в областта на контрола относно законосъобразното предявяване на SO, техния обхват, форма и съдържание е изключително богата. Налице са редица случаи, в които СЕС е имал възможност да коментира ведно с крайния акт на ЕК законосъобразното провеждане на процедурата във връзка с ефективното осъществяване на правото на защита на уличените предприятия:
- В случая C- 62/ 86 AKZO/ Commission 1991 ECR– I– 3359 съдът постановява, че предявените SO трябва ясно да посочват както фактите, на които се основават твърденият на ЕК, така и правната квалификация на тези факти;
- „Адресатите на SO трябва да могат правилно да идентифицират поведението, към което ЕК насочва своите твърдения за извършено нарушение” – Joined cses C- 89. 104, 114, 116, 117 and 125 to 129/85 Woodpulp II, параграф 42 „и да се защитят според правата си”;
- „Твърдението за извършено нарушение трябва да позволи на адресата, не само да се защити относно извършеното нарушение, но и относно налагането на имуществената санкция и глоба” – Joined Cases T– 25, 26, 30 to 32, 34 to 39, 42 to 46, 48, 50 to 65, 68 to 71, 87, 88, 103 and 104/ 95 Cement, парграф 480;
- „В предявените SO ЕК трябва да посочва не само конкретното правно основание за налагане на съответната имуществена санкция, но и изрично да посочи, дали в конкретния случай е обективно възможно понасянето на имуществена отговорност от съответните предприятия като посочи основните правни факти и нормативни разпоредби, които могат да обусловят нейното осъществяване, като например тежестта и продължителността на конкретното нарушение или фактът, че нарушението е било извършено умишлено или по небрежност” – Joined cases C- 189, 202, 205 to 208 and 213/ 02 P Pre- Insulated Pipes, параграф 428;
- „EK няма задължение да посочи конкретния начин, по който всеки един от елементите, относими към санкцията, ще бъдат съобразени при нейното конкретно изчисляване” – Case T– 31/ 99 Pre- Insulated Pipes, параграф 85;
- „ЕК не трябва да посочва точния размер на имуществените санкции, които предвижда да наложи преди да е оценила становищата на предприятията” – Joined Cases 100 to 103/08 Musique diffusion francaise a.o./ Commission 1983 ECR 1825, параграф1
Най – новата практика на КЗК
През 2009 г. КЗК предявяви ТИН по общия състав на чл. 21 ЗЗК срещу „ЕВН България Електроразпределение” АД (ЕВН) за ползване на кабелен извод „Яна 3”, гр. Бургас без заплащане на дължимата за това цена. След предявяване на твърдението за нарушение, са представени документи, разкриващи нови аспекти от поведението на ЕВН, които служат като основание Комисията да измени първоначално предявените ТИН. С оглед на това, КЗК предявява ново определение за извършено нарушение конкретно по т. 4 на чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в обвързване на плащането на цената за достъп по чл. 117, ал. 7 от Закона за енергетиката със стартиране на процедурата по изкупуване на кабелен електропровод „Яна3”, гр. Бургас.
Налице са редица случаи в практикаta на КЗК, в които, ТИН са предявени едновременно на няколко икономически агента, опериращи на съответния пазар.
Така например през 2010 г. КЗК предявява с общо определение ТИН спрямо „Мобилтел” ЕАД и спрямо „Космо България Мобайл” ЕАД за прилагане на различни цени за услугата терминиране на повикване в зависимост от вида на мрежата, от която изхожда.
През 2011 г. КЗК предявяви ТИН едновременно по чл. 15 ЗЗК (забранени споразумения) и чл. 21 (забранено едностранно поведение) на няколко предприятия във връзка с разпространението на телевизионната програма „ТВ+”. На „БГ Сат” АД е предявено твърдение за извършено нарушение на чл. 21 ЗЗК, извършено в качеството на предприятие с установено господстващо положение на пазара на разпространение на едро на ТП ТВ+ с включваното в нея атрактивно спортно съдържание, което се състои в дискриминиране на платформените оператори и ограничаване на разпространението на ТП ТВ+ от същите, с което се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията на вертикално свързания пазар на разпространение на телевизионни програми и се засягат интересите на потребителите. Със същото определение едновременно на „БГ Сат” АД и „Булсатком” АД е предявено твърдение за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, което се състои в участието им във вертикално споразумение и/или съгласувана практика, насочена към ограничаване на разпространението на ТП ТВ+ от други платформени оператори, което има за цел и резултат предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на вертикално свързания пазар на разпространение на дребно на телевизионни програми. Отделно от това, със същото определение, на „БГ Сат” АД е предявено и твърдение за нарушение по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, изразяващо се в налагането на териториални ограничения в типовите договори, с които дружеството предоставя права на разпространителите на ТП ТВ +, което от своя страна също има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на пазара на разпространение на дребно на телевизионни програми.
През 2010 г. КЗК предявяви ТИН по чл. 15 ЗЗК едновременно на три дружества за предприемане на координирани действия по едновременно и регулирано увеличение на цените за крайни клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери. Интересното в този случай е че след предявяване на ТИН, трите дружества съобразно с едно от правомощията им, включени в правото на защита, а именно правото им на достъп до материалите по производството, изискват разкриването на информация, предоставена от тях като поверителна. С цел внасяне на допълнителна яснота следва да бъде посочено, че в случаи като този, в които Комисията разкрива информация по преписката на основание, че същата е от съществено значение за доказване на нарушението и за упражняване правото на защита на страните, КЗК дава на страните допълнителен срок за запознаване с разкритата поверителна информация по преписката. Чрез предоставяне на този допълнителен срок се постига удължаване на срока, предоставен от комисията съгласно чл. 74, ал. 2 от ЗЗК, който е започнал да тече от момента на уведомяването на страните за предявените срещу тях твърдения (чл. 74, ал. 3 от ЗЗК). Това от своя страна означава, че щом като ответните страни са упражнили някое от правомощията си, включени в правото им на защита в рамките на този срок (в това число правото им да представят своите писмени възражения по предявените твърдения), то тези техни права са валидно упражнени и всички предявени възражения и направени доказателствени искания в този срок се вземат предвид от КЗК.
Налице са случаи в практиката на КЗК, в които ТИН се предявяват срещу сдружения на предприятия за взето от тях решение, имащо за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Така например, през 2010 г. КЗК предявяви ТИН срещу Камарата на строителите в България (КСБ). Твърденията изразяват първоначалната преценка на Комисията, че КСБ нарушава ЗЗК чрез определянето и публикуването на официалната си интернет страница на ориентировъчни (препоръчителни) цени на строително монтажните работи в областта на пътното, хидротехническото и високото строителство, обмен на чувствителна търговска информация посредством своите областни представителства и въвеждането на препоръка всеки строител „да се стреми да договаря с възложителя цени по договора за строителство, които не са под средните за бранша в региона” в Етичния кодекс на строителя.
През 2011 г. Комисията предяви ТИН и срещу Българския лекарски съюз за забранено решение на сдружение на предприятия, което има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазара за предоставяне на услугата медицински преглед, който не се заплаща от НЗОК под формата на пряко определяне на цени (фиксирана минимална цена).
Заключение
В заключение следва да се подчертае, че не във всички случаи издаването на Statement of Objections (ТИН) води до постановяване на решение за извършено нарушение и налагане на имуществена санкция на съответните предприятия. Целта на института е да осигури възможност на уличените в антитръстово нарушение предприятия да се защитят ефективно като отговорят писмено и/или устно на така повдигнатите им възражения, като своевременно представят всички доказателства, с които разполагат в своя защита. В отговор на така предявените им ТИН, страните в административното производство пред националния орган по конкуренция разполагат и с изрична правна възможност да предложат конкретни мерки за възстановяване на конкуренцията като поемат съответните ангажименти в този смисъл, така че да не се стига до постановяване на краен административен акт за налагане на санкция.
автор Александра Кинанева, юрист
БЕЛЕЖКИ:
[1] Обн. ДВ. Бр. 102 от 28 Ноември 2008 г.
[2] Дело С – 292/97 Karlsson [2000] ECR I – 2760, параграф 37 и Дело C – 60/92 Otto v Postbank [1993] ECR I – 5707.
[3] Виж чл. 74, ал. 2 in fine.
* Статията е публикувана за първи път в сп. „Търговско и конкурентно право“.